Le commentaire d’arrêt est certainement l’exercice le plus courant en années de Licence et de Maîtrise. Il est important d’en maîtriser la technique pour réussir ses examens à Paris. Les étudiants de la double-maîtrise seront confrontés au commentaire d’arrêt à différentes occasions : sujet des partiels et des galops d’essai, devoirs faits à la maison à rendre dans le cadre des Travaux Dirigés.

Objet et difficulté du commentaire

Le commentaire d’arrêt est un exercice à la fois théorique et pratique. Il se place à ce titre entre la dissertation (exercice purement théorique) et le cas pratique (exercice pratique).

Le commentaire d’arrêt est en fait un commentaire de décision de justice : arrêt (d’une Cour), jugement (d’un tribunal) ou sentence (d’un arbitre ou d’un tribunal arbitral). Parfois, il sera demandé de commenter simultanément plusieurs décisions (on parlera alors de commentaire comparé, l’objectif étant de comparer les deux décisions). D’autres fois, l’objet du commentaire ne sera qu’un extrait d’une décision (notamment dans le cas des longues décisions rendues par les juridictions étrangères et internationales). Mais le plus souvent, le commentaire portera sur une décision récente de la Cour de cassation, du Conseil d’État, ou de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE). Dans tous les cas, l’essence de l’exercice demeure identique : il s’agit toujours de mettre en relation une règle générale avec des faits d’espèce. C’est donc un exercice à la fois théorique et pratique.

Chaque commentaire est différent, parce que chaque décision est différente. On peut cependant classer les commentaires en plusieurs types génériques :

  • les commentaires dans lesquels il s’agit d’expliquer l’application d’un principe général à des faits d’espèce
  • les commentaires dans lesquels il s’agit d’expliquer la création d’une nouvelle solution de droit ou l’abandon d’une solution ancienne (revirement de jurisprudence)
  • les commentaires dans lesquels il s’agit d’expliquer un défaut dans la motivation de la décision
  • les commentaires dans lesquels il s’agit d’expliquer en quoi la solution de droit est originale, vu les faits présentés par le juge
  • etc.

Dans tous les cas, il ne faut pas perdre de vue qu’un commentaire d’arrêt n’est pas une dissertation. Il ne s’agit pas de manier le droit dans l’abstrait, mais de le mettre en pratique. Les faits existent, ils sont exposés, ils donnent lieux à la décision que l’on doit commenter ; il faut donc les prendre en compte à chaque instant.

Que choisir le jour de l’examen : commentaire ou dissertation ?

Le commentaire d’arrêt est, objectivement, un exercice plus difficile que la dissertation. Il est pourtant habituel que les étudiants le préfèrent à cette dernière. Il n’y a bien souvent qu’une seule raison à cela : la fausse impression que le manque de connaissances sur le fond passera plus inaperçu dans un commentaire d’arrêt que dans une dissertation. Ce n’est absolument pas vrai, ce n’est qu’une apparence. Pour réaliser un bon commentaire, il faut non seulement connaître parfaitement le fond du droit, mais il en faut en plus comprendre les motivations –trop souvent laconiques– du juge. Pour s’en persuader : si l’on ne connaît pas la jurisprudence antérieure, on ne saura pas si la décision à commenter est un revirement ; si l’on ne connaît pas la doctrine, on ne saura dire si la solution a été donnée sous l’influence d’un courant ou d’un autre. Il n’en demeure pas moins vrai que le commentaire donne un support qui rassure l’étudiant. On peut donc conclure qu’en règle générale, il est plus difficile de faire un très mauvais commentaire qu’une très mauvaise dissertation (page blanche), mais il est plus facile de faire une bonne dissertation qu’un bon commentaire d’arrêt. Bien souvent, le choix du sujet sera fonction de l’intention de l’étudiant « d’assurer ses arrières » en obtenant une note moyenne ou, au contraire, de rechercher une bonne note.

Synthèse de la méthode du commentaire

La méthode du commentaire est complexe et souvent difficile à assimiler. Si c’est en forgeant que l’on devient forgeron, c’est aussi en écrivant des commentaires que l’on devient un bon commentateur. Lorsqu’un chargé de TD donne un commentaire à faire chaque semaine, il ne faut pas le récriminer, il faut au contraire penser que c’est un bon entraînement en vue du partiel.

Il existe plusieurs méthodes pour réaliser un commentaire, et plusieurs variantes de chacune de ces méthodes. Il est généralement conseillé de se former à la méthode complète (et assez pénible) pour pouvoir juger soi-même, une fois que l’on est suffisamment expérimenté, quelles étapes l’on peut sauter.

On peut départager 4 grandes étapes dans la rédaction d’un commentaire d’arrêt :

  1. Les lectures de l’arrêt (≈ 15 min.) (phase cruciale) : d’abord pour prendre connaissance de sa teneur, ensuite pour approfondir, puis pour vérifier que l’on n’est pas hors-sujet.
  2. Le travail de préparation (≈ 15 min.) : la fiche d’arrêt
  3. L’élaboration du plan et de l’introduction (≈ 30-60 min.) (phase cruciale)
  4. La rédaction du corps du commentaire (≈ 1h20-2h) ; pensez à garder 10 minutes à la fin pour la relecture.

Étape 1 : Lectures de l’arrêt

La première étape dans l’élaboration d’un commentaire d’arrêt consiste à lire l’arrêt. C’est une étape cruciale : il faut lire l’arrêt attentivement ; ici, pas de lecture « en diagonale ». Pour bien faire, il est conseillé de lire l’arrêt deux fois (et une troisième fois, un peu plus tard, après avoir élaboré le plan ; v. plus bas).

La première lecture, assez rapide, sert à prendre connaissance de l’arrêt. A l’issue de cette lecture, il faut avoir en tête les faits d’espèce, le thème de l’arrêt, la question de droit, la solution. Il faut également avoir identifié les différentes parties de la structure de l’arrêt (v. plus bas) : le visa, les faits, les motifs du pourvoi, les motifs de la décision et le dispositif. Il peut être utile de numéroter ces parties en marge du texte.

Les choses à réaliser pendant cette première lecture peuvent paraître faciles et rapides. Ce n’est pourtant pas toujours le cas. L’arrêt peut d’abord avoir des faits très complexes qui masquent l’essentiel : il se passe tellement de choses, et ces choses sont expliquées de manière tellement succincte par la Cour, que l’on a parfois du mal à différencier l’important de l’accessoire. Il peut être utile de réaliser un schéma au brouillon, avec des « bulles » et des « flèches », pour mieux comprendre les interactions entre les parties.

L’arrêt peut ensuite avoir plusieurs questions de droit, ce n’est pas rare. Il faudra alors déterminer l’importance de chaque question et se demander : de quoi le correcteur attend-il que je parle ? Il est parfois nécessaire de traiter chaque question, mais ce n’est pas toujours le cas. Les étudiants ont souvent tendance à vouloir être exhaustifs, par peur de manquer une partie du sujet ; mais ce n’est pas forcément ce que l’on attend d’eux : il faut parfois savoir se focaliser sur la question essentielle et délaisser les questions accessoires. Par exemple, lorsque l’arrêt traite de deux questions, qu’il résout respectivement par l’application d’une jurisprudence constante et par un revirement de jurisprudence, on traitera plutôt de la question qui fait l’objet du revirement.

La deuxième lecture, plus approfondie que la première, sert à élaborer la fiche d’arrêt qui conduit à la construction du plan. C’est une lecture « le crayon à la main » : on sousligne, surligne, annote en marge, reporte au brouillon, etc. Cette lecture doit permettre d’extraire toutes les données importantes de l’arrêt et de les reporter de manière schématique au brouillon.

Rappels sur les arrêts de cassation

La Cour de cassation peut casser et annuler l’arrêt attaqué ; l’affaire sera alors rejugée par une Cour d’appel de renvoi. La Cour de cassation peut aussi rejeter le pourvoi : dans ce cas, l’arrêt attaqué n’est pas annulé ; il doit toutefois être lu à la lumière de l’arrêt de la Cour de cassation. La physionomie de la décision change selon la décision prise par la Cour (cassation ou rejet).

La structure d’un arrêt de cassation est la suivante :

  • Plan : Sur le moyen unique / premier, deuxième, troisième moyen
  • Visa : Vu l’article X du Code…
  • Règle abstraite (facultatif) : Attendu que ce texte énonce que…
  • Rappel de la procédure antérieure, des faits et de la solution donnée par la Cour d’appel : il est fait grief à l’arrêt attaqué de… ; attendu que la Cour d’appel a retenu que…
  • La solution en droit de la Cour de cassation : mais attendu que…
  • Dispositif : En statuant ainsi… casse l’arrêt…

La structure d’un arrêt de rejet est la suivante :

  • Plan : Sur le moyen unique / premier, deuxième, troisième moyen
  • Rappel de la procédure antérieure, des faits et de la solution donnée par la Cour d’appel : il est fait grief à l’arrêt attaqué de… ; attendu que la Cour d’appel a retenu que…
  • Réfutation des arguments des auteurs du pourvoi : mais attendu que…
  • Dispositif : rejet du pourvoi

Les motifs possibles de cassation sont les suivants :

  1. Cassation pour violation de la loi
    • Refus d’application : le juge n’a pas appliqué la règle de droit applicable aux faits de l’espèce
    • Fausse application : le juge a retenu un mauvais fondement à sa décision, il n’a pas appliqué la bonne règle de droit
    • Fausse interprétation : le juge a mal interprété la loi
    • Fausse qualification : le juge a mal qualifié les faits de l’espèce
  2. Cassation pour défaut de base légale : il s’agit de l’hypothèse dans laquelle le juge n’a pas suffisamment motivé sa décision pour que la Cour de cassation puisse effectuer un contrôle efficace. Il incombera alors à la juridiction de renvoi de faire de nouvelle recherches afin de rendre une décision mieux motivée. Il est souvent (mais pas toujours) sous-entendu que, s’il n’y avait pas eu de défaut de base légale, si l’arrêt de la Cour d’appel avait été suffisamment motivé, la solution eût été différente.
  3. Cassation disciplinaire : il s’agit d’une cassation pour vice de forme (p. ex. absence de réponse aux conclusions des parties, dénaturation, défaut de motifs, etc.). Le fond n’est pas affecté : la Cour de renvoi pourra reprendre la même solution de fond, mais en respectant la procédure afin de ne pas reproduire le vice.

Les motifs spécifiques entraînant le rejet du pourvoi sont les suivants :

  1. Motif surabondant : les juges du fond ont invoqué un motif inutile pour justifier leur décision, qui était déjà justifiée pour d’autres motifs. La Cour de cassation peut ignorer le motif surabondant, ou le critiquer. Dans ce dernier cas, même si l’arrêt attaqué n’est pas cassé et annulé, l’arrêt de rejet a la même force qu’un arrêt de cassation au regard du motif critiqué.
  2. Substitution de motifs : les juges du fond ont pris la bonne décision pour de mauvaises raisons. La Cour de cassation substitue donc les motifs erronés des juges du fond par ses propres motifs, tout en confortant la décision sur le fond.

Étape 2 : Travail préparatoire (brouillon)

Il est conseillé de commencer par relever ces trois éléments :

  • les faits, leur chronologie (p. ex. le testament notarié écrit le 3 février, le testament olographe le 6 février), les parties qualifiées (p. ex. M. Martin est débiteur, M. Pierre est son créancier)
  • la procédure (de manière sommaire, si elle est importante ; dans la plupart des cas, il s’agira simplement de : première instance, cour d’appel, cour de cassation)
  • la règle de droit invoquée (v. le visa), la solution (application de la règle aux faits), l’intérêt scientifique de la décision (ce qu’elle apporte de plus en droit positif)

L’élaboration de la fiche d’arrêt est une étape importante, puisqu’elle permet de structurer l’introduction. Il est conseillé de la rédiger entièrement lorsqu’on s’entraîne à la méthode du commentaire. Une fois qu’on est suffisamment familiarisé avec cette méthode, il n’est plus nécessaire de la rédiger : les questions et les réponses viennent toutes seules, naturellement, à l’issue de la deuxième lecture.

A l’issue de la deuxième lecture, le brouillon doit être rempli d’éléments « en vrac ». Les commentateurs déjà expérimentés mettront de l’ordre dans ces éléments. Au cours de ce travail de mise en ordre, des idées leur viendront (p. ex. critique de tel ou tel motif) qu’ils inséreront dans leur brouillon. De là, ils dégageront la problématique générale de l’arrêt de laquelle découlera le plan du commentaire. Ils pourront alors commencer à rédiger.

Les commentateurs moins expérimentés préféreront souvent rédiger la fiche d’arrêt au brouillon. Il s’agit de répondre à certaines questions (toujours les mêmes), dans un certain ordre (toujours le même), qui permettront de rédiger ensuite l’introduction du commentaire.

La fiche d’arrêt se compose des questions suivantes :

  • quels sont les faits d’espèce ? (on peut aussi traiter de la procédure, qui se résume dans la plupart des cas au triptyque « première instance – appel – cassation »)
  • quelle est la procédure ? (facultatif : à traiter indépendamment des faits seulement dans le cas où la procédure a une incidence particulière)
  • quelle est la question de droit ?
  • quels sont les arguments des parties ?
  • quelle est la réponse de la Cour ?

Question de droit ou de fait ?

Pour certains, la question de droit doit être abstraite ; p. ex. « le contrat de vente est-il valable lorsque … ? ». Pour d’autres, la question de droit doit prendre en compte des éléments de fait : « le contrat de vente entre M. Martin et M. Dupont est-il valable ? ». Les étudiants peuvent se perdre entre des directives contradictoires de leurs chargés de TD et ne plus savoir que faire ou, pire, penser qu’il faut faire d’une certaine manière pour telle matière et d’une autre manière pour une autre matière. En réalité, les deux exemples données ci-dessus sont aussi mauvais l’un que l’autre. Le premier est trop théorique : le commentaire tournera probablement à la dissertation. Le second est trop proche des faits : le commentaire doit faire ressortir une règle de droit applicable de manière générale, ce que ne permet pas une question de droit aussi proche des faits de l’espèce (elle ne généralise pas suffisamment).

La question de droit, dans un commentaire, doit être un va-et-vient entre les faits et le droit. Elle peut ainsi être schématisée en trois parties : 1) dégager le droit applicable des faits d’espèce ; 2) formuler une règle de droit générale, qui pourrait être appliquée dans une autre espèce présentant des faits similaires ; 3) appliquer cette règle aux faits. On part donc des faits pour déterminer le droit applicable (étape de qualification), puis l’on revient aux faits (étape d’application du droit). La question de droit sera donc généralement formulée de manière abstraite, mais pas trop générale : « le contrat de vente entre une partie qui … et une partie qui … est-il valable, alors que… ? ».

Après avoir répondu à ces questions, il est possible de suivre deux voies :

  • Première voie (déconseillée) : rédiger le début de l’introduction pour bien se mettre les faits et les arguments de droit en tête ; construire ensuite le plan du commentaire, et revenir à l’introduction pour la terminer.
  • Deuxième voie (conseillée) : construire le plan du commentaire au brouillon et, une fois cette étape terminée, passer à la rédaction de l’introduction.

La première méthode est déconseillée. Elle présente en effet deux énormes défauts :

  • d’une part, elle oblige à rédiger l’introduction en deux temps, avant et après avoir élaboré le plan du commentaire ;
  • d’autre part, elle peut entraîner de graves incohérences : l’introduction, comme son nom l’indique, doit introduire ce que l’on va dire dans le corps ; or, si l’on rédige l’introduction avant d’avoir fait le plan, on ne sait pas encore ce que l’on dira dans le corps du commentaire…

Dans tous les cas, l’introduction doit répondre aux questions de la fiche d’arrêt, dans l’ordre exposé ci-dessus.

Étape 3 : Elaboration du plan (brouillon) et de l’introduction

Structure générale du commentaire

Une fois la fiche d’arrêt rédigée, il faut passer à l’élaboration du plan du commentaire. Il existe certains impératifs quant à la structure du plan et de l’introduction.

La structure générale du commentaire d’arrêt est la suivante :

  • Introduction (approximativement 1/3 du commentaire)
  • Corps (approximativement 2/3 du commentaire)

On ne fait pas de conclusion dans un commentaire d’arrêt. Ce n’est de toute manière pas nécessaire car, bien que cela puisse paraître étrange, l’introduction fait office de conclusion. Il ne faut en effet pas faire de « cachoterie » dans l’introduction ; il ne faut pas « faire durer le suspens ». L’introduction doit énoncer la solution, mais sans donner les éléments du raisonnement qui permettent de l’atteindre. Ces éléments feront l’objet du corps du commentaire.

Structure de l’introduction

La structure de l’introduction est la suivante :

  • Paragraphe d’accroche
  • Fiche d’arrêt (v. ci-dessus) : résumé des faits et de la procédure
  • Enoncé de la problématique du commentaire, en insistant sur l’intérêt de l’arrêt et en expliquant brièvement la solution apportée par la Cour
  • Enoncé du plan

Le paragraphe d’accroche doit être court. Bien souvent, une seule phrase suffit (surtout lorsqu’on n’a que 3 heures pour rédiger le commentaire). Il n’est pas nécessaire d’aller chercher une citation de jurisconsulte romain ou de citer Emmanuel Kant sur le principe d’autonomie de la volonté : tenez-vous en à des choses simples. Par exemple, pour pouvez commencer par « L’arrêt commenté revient sur une jurisprudence qui paraissait bien établie… ».

problématique→solution ou solution→problématique ?

Doit-on énoncer la solution de la Cour pour en tirer la problématique du commentaire ou, au contraire, énoncer la problématique et l’illustrer avec la solution ?

En principe, il faut d’abord formuler la question de droit de l’arrêt qui constitue la problématique du commentaire, et répondre ensuite en donnant la solution de la Cour. La solution donnée par la Cour débouche en effet directement sur le plan : «  »La question se posait de savoir si …. La Cour a répondu que … (§I) et que … (§II) » ». Le commentaire de l’arrêt est alors une explication structurée et logique de la solution de la Cour. Il est conseillé de s’en tenir à cette structure (problématique/solution), sauf dans certains cas précis si l’on est vraiment à l’aise avec la méthode du commentaire.

La structure inverse (solution/problématique) peut également se justifier dans certains cas. Par exemple, la Cour a donné une solution nette dans un motif de principe laconique, opérant ainsi un revirement de jurisprudence. L’objet du commentaire sera la critique (positive comme négative) de cette solution : la problématique pourra être de présenter les raisons (§I) et les implications (§II) d’un tel revirement de jurisprudence. Dans ce cas, l’objet du commentaire n’est plus la présentation de la solution de la Cour d’une manière organisée, mais une discussion organisée autour de cette solution. Il est donc logique que l’on donne d’abord la solution pour, ensuite, en tirer une problématique générale. Cette structure est généralement déconseillée, car elle conduit très facilement à faire un « commentaire-dissertation », trop théorique et éloigné des faits d’espèce.

Autrement dit, la choix de la structure dépend de la problématique du commentaire. Si la problématique du commentaire fusionne avec la question de droit de l’arrêt, c’est la première structure qui doit être retenue. En revanche, si la problématique du commentaire n’est pas la question de droit de l’arrêt mais la solution apportée à cette question par la Cour, c’est la seconde structure qui doit être retenue.

Le plan du commentaire

Adoptez une approche socratique : il ne s’agit pas tant de trouver des réponses que de poser les bonnes questions. Il est en effet très important de poser la bonne question, d’organiser son commentaire autour de la bonne problématique. Lorsqu’une bonne problématique est trouvée, le plan du commentaire en découle assez naturellement. S’il vous paraît trop difficile de trouver un plan cohérent ou si vous n’arrivez pas à assembler vos parties d’une manière logique, c’est probablement que votre problématique est mauvaise.

De la problématique posée découle donc le plan du commentaire. Il est habituel, en droit français, de faire des plans en 2 parties et 2 sous-parties, de cette manière :

I. Partie 1
          A. Première sous-partie
          B. Seconde sous-partie
II. Partie 2
          A. Première sous-partie
          B. Seconde sous-partie

Ce n’est pourtant pas une obligation. Les plan en 3 parties sont tout-à-fait acceptables, lorsqu’ils permettent de présenter les choses de manière cohérente. Il ne faut pas les exclure a priori. Cependant, ils ne sont pas la norme. Il faut prendre conscience que le correcteur a l’habitude de voir et de faire des plans en deux parties. Il aura d’ailleurs certainement en tête un plan en deux parties pour le commentaire qu’il corrige. Il aura donc inconsciemment tendance à trouver qu’un plan en trois parties est moins clair, moins cohérent, car tout ce qui est dit dans le commentaire aurait pu être organisé en deux parties. Il est par conséquent conseillé aux étudiants de s’en tenir au plan classique en deux parties tant que leurs commentaires ont vocation à être évalués par un tiers ; ils pourront faire des commentaires en trois parties, en prenant des distances avec la méthode stricte du commentaire, en dehors du cadre des examens.

Les différentes parties du commentaire doivent être coordonnées et non pas simplement juxtaposées. Il doit y avoir une logique d’ensemble, un fil conducteur déterminé par la problématique générale. Les meilleurs plans sont souvent ceux dans lesquels la division entre les parties apparaît évidente. Le meilleur conseil que l’on puisse donner est le suivant : ne cherchez pas à faire un plan à tout prix complexe, car les plans les plus simples sont souvent les meilleurs.

Une fois que vous avez formulé la problématique générale et trouvé les différentes parties de votre commentaire, procédez à une troisième lecture de la décision à commenter. Cette lecture vous permettra de vérifier que vous n’êtes pas hors-sujet, que votre problématique n’est pas trop théorique, que vous ne faites pas une fausse interprétation des motifs, etc.

Il est alors temps de « remplir » le plan ou de réaliser un plan « détaillé ». Il s’agit, peu ou prou, d’écrire au brouillon, de manière schématique, ce que l’on va dire dans chaque partie du commentaire. Ici, il n’y a pas de « recette » que l’on pourrait donner à l’avance : le contenu des parties dépend de l’arrêt, de la problématique et du plan choisi.

Néanmoins, 3 éléments devront systématiquement être présents, dans chaque (sous-)partie du commentaire :

  • un élément théorique : chaque (sous-)partie étant consacrée à une idée précise, il s’agit d’expliquer cette idée. Par exemple : telle solution est-elle adaptée ? est-elle souhaitable ? est-elle meilleure ou plus mauvaise que l’ancienne solution ? l’application pratique de cette solution a-t-elle des conséquences dans d’autres branches de la matière ou du droit ? cette solution est-elle une bonne chose ou un « accident de parcours » ? a-t-elle vocation à devenir une solution de principe ? etc… la liste est longue, presque infinie.
  • un élément pratique : il s’agit d’illustrer le raisonnement abstrait développé dans l’élément théorique par l’arrêt. On utilisera la célèbre formule « en l’espèce…». Il est extrêmement important de ne pas oublier que cet élément pratique (cette formule, en l’espèce…) devra être présent dans chaque (sous-)partie du commentaire. Si elle est absente d’une (sous-)partie, c’est que cette partie est trop théorique, trop orientée vers la dissertation.
  • un élément logique : cet élément constitue le lien logique entre la partie précédente et la partie suivante qui structure le plan. Les différentes parties du plan d’un commentaire d’arrêt ne doivent pas être juxtaposées, elles doivent être coordonnées : les idées doivent découler naturellement, et le lecteur doit être guidé dans un raisonnement logique et progressif. L’élément logique prend la forme, le plus souvent, d’un court paragraphe de transition.

À retenir

Faire un plan, c’est comme faire un jeu de Tetris : il faut

  • déterminer si les différentes pièces (idées) rentrent ou non dans la structure générale (problématique) ;
  • si oui, déterminer où elles se placent ;
  • et quelle forme elles doivent prendre.

Plans à éviter

  • Évitez les plans-type pourvoi/solution, solution/exception, principe/portée, thèse/antithèse, etc.
  • Évitez de placer chaque question de droit dans une partie distincte : il doit y avoir un lien logique apparent entre vos parties
  • Évitez les parties historiques, théoriques ou descriptives
  • Évitez le hors-sujet
  • Évitez de consacrer une partie ou sous-partie à votre opinion (elle doit s’insérer dans les développements, mais pas dans le plan)

Sur la forme

Lorsque vous annoncerez votre plan, à la fin de l’introduction, évitez à tout prix les formules génériques du genre « Nous allons voir dans une première partie… et dans une seconde partie…». Bannissez le « nous » et le mot « partie ». La meilleure solution est de reprendre les titres des parties du commentaire dans l’annonce de plan.

Exemple

Le plan :
I – L’annulation « en tant que ne pas »
II – La modulation de la portée de la décision

Bonne annonce de plan : « Après avoir annulé l’acte administratif “en tant que ne pas” (I), le Conseil d’Etat module la portée de sa décision en précisant à l’administration les mesures qui devront être prises pour combler le vide juridique résultant de l’annulation (II). »

Mauvaise annonce de plan : « Nous verrons dans une première partie l’annulation “en tant que ne pas” (I) et, dans une seconde partie, la modulation de la portée de la décision (II) »

Les titres des parties et des sous parties doivent être écrits en toutes lettres dans le corps du commentaire. C’est la règle et elle n’admet pas de dérogation. C’est assez dérangeant pour les étudiants français qui ont appris au lycée, en français et en philosophie, que le plan d’un bon devoir devait être implicite. En droit c’est différent : le plan est toujours énoncé explicitement, écrit noir sur blanc.

Les titres des parties doivent être courts (de préférence moins de 10 mots) et incisifs, tout en étant formulés de manière suffisamment générale pour englober tout le contenu de la partie (sinon, c’est du hors-sujet).

Astuce

Vous devez éviter à tout prix :

Les verbes conjugués :
Mauvais : « La Cour accueille l’exception d’ordre public invoquée par l’épouse et évince la loi étrangère »
Bon : « L’éviction de la loi étrangère par l’exception d’ordre public »

Les formes interrogatives :
Mauvais : « La loi étrangère désignée par la règle de conflit doit-elle être évincée par l’exception d’ordre public ? »
Bon : « La contrariété de la loi étrangère à l’ordre public du for »

Les phrases réparties sur plusieurs titres :
Mauvais : « I. L’éviction de la loi étrangère par l’exception d’ordre public… // II. … entraîne l’application de la loi du for à titre résiduel »
Bon : « I. L’éviction de la loi étrangère par l’exception d’ordre public. // II. L’application à titre résiduel de la loi du for. »

De manière générale, sur la forme, retenez les deux idées suivantes :

  • mieux vaut être incisif qu’exhaustif
  • soyez sobre

Étape 4 : Rédaction du corps

Une fois que vous avez trouvé votre plan et rédigé votre introduction, vous devez rédiger le corps du commentaire.

Le corps du commentaire représente généralement les deux tiers de son contenu (le tiers restant étant l’introduction). Si le plan est en deux parties, chaque partie occupera un tiers du devoir. Les parties doivent être équilibrées ; on admet habituellement un écart de 30% au maximum.

Le plus important, dans la rédaction du corps, réside dans les transitions et les annonces de plan intermédiaires (que l’on appelle des chapeaux ou chapôs). Vous devez ainsi annoncer les sous-parties (A et B) comme vous avez annoncé, à la fin de l’introduction, le plan général (I et II). Vous devez également terminer chaque partie et sous-partie par une transition. La transition n’est ni une conclusion ni une introduction. Elle doit simultanément conclure la partie qui se termine et annoncer la partie à venir. En d’autres termes, la transition doit énoncer le lien logique qui unit les deux parties.

La structure du corps est donc la suivante :

  • Partie 1
    • Annonce du plan
    • Sous-partie 1
      • Développements
      • Transition
    • Sous-partie 2
      • Développements
      • Transition
  • Partie 2
    • Annonce du plan
    • Sous-partie 1
      • Développements
      • Transition
    • Sous-partie 2
      • Développements

On constate qu’il n’y a en principe pas de conclusion après la sous-partie B. Vous pouvez cependant écrire une conclusion rapide en quelques lignes, mais elle devra concerner la sous-partie B. Faites attention de ne pas écrire de conclusion trop générale qui reprendrait des éléments des autres sous-parties. Gardez à l’esprit que les conclusion sont dangereuses : les étudiants ont souvent tendance à reprendre dans leurs conclusions des éléments de la question posée dans l’introduction… c’est une erreur fatale à ne surtout pas commettre : le commentaire est censé avoir répondu à cette question, il se suffit donc à lui-même.

Les citations

Comme dans tout devoir juridique, il est nécessaire, dans un commentaire d’arrêt, d’appuyer chacune de ses affirmations par un élément de fait ou de droit. Il faut considérer que toute affirmation qui n’est pas appuyée par un élément de fait ou de droit est sans aucune valeur : c’est comme si elle n’existait pas, puisqu’il est impossible d’en vérifier la véracité.

Il existe différents éléments sur lesquels appuyer ses affirmations :

  • les faits de l’arrêt : p. ex. « Lorsque le débiteur est de mauvaise foi (c’est le cas en l’espèce, la Cour d’appel l’avait constaté ; v. §3) alors… »
  • les motifs de l’arrêt : on peut citer l’arrêt, en veillant à ne pas recopier des paragraphes entiers ou à le paraphraser…
  • la jurisprudence antérieure : p. ex. « Lorsqu’un dommage a été causé par une chose, la personne qui en a l’usage, la contrôle et la direction (Cass., Franck, 1941) … »
  • les lois ou règlements : p. ex. « Lorsqu’un dommage a été causé par une chose, la personne qui en a l’usage, le contrôle et la direction engage sa responsabilité civile délictuelle (art. 1384 al 1 CC) … »
  • la doctrine : p. ex. « Lorsqu’un contrat est annulé pour ce motif (v. M. Martin, D. 1998), alors… »

Évitez en revanche de citer votre expérience personnelle (sauf si elle est déterminante, mais c’est assez rare en année de licence…).

Lorsque vous citez un document externe, vous devez vous plier à certaines normes. On n’insistera jamais assez sur l’importance de citer les références correctes de la source à laquelle on fait référence. Une erreur dans une citation, cela peut arriver. Plusieurs erreurs, cela dénote un manque de rigueur scientifique et de sérieux : c’est rédhibitoire (et cela entraînera presque systématiquement la perte de points dans la note du commentaire).

Cela ne veut pas dire que le correcteur attend des étudiants qu’ils apprennent par coeur des séries de références. Ainsi :

  • un commentaire réalisé à la maison devra contenir toutes les références nécessaires, citées de manière complète, en note en bas de page ;
  • un commentaire réalisé en examen pourra ne contenir que des références partielles (mais elles devront toujours être exactes).

Par exemple, pour un arrêt, vous pourrez vous contenter de mentionner la juridiction, le nom des parties et l’année (v. ci-dessus). Pour un article de doctrine, contentez vous du nom de l’auteur et de l’année ou de la revue : le numéro de la page n’est pas nécessaire ; il serait de toute manière idiot d’exiger des étudiants qu’ils retiennent des numéros de pages.

Il est aussi utile de connaître les abréviations usuelles qui feront gagner beaucoup de temps (un ibid. au lieu de réécrire la référence complète une seconde fois, par exemple).

Les pièges à éviter

La dissertation

On ne le répétera jamais assez : un commentaire d’arrêt n’est pas une dissertation. Ce n’est pas un exercice aussi théorique, parce qu’on ne doit pas ignorer que l’objet de l’étude est une décision de justice, donc un acte d’application du droit. Ce n’est pas un exercice aussi large que la dissertation : il n’y a pas de sujet qui puisse se comprendre de diverses manières, il n’y a qu’une décision de justice à laquelle il faut se tenir.

Il faut donc éviter de prendre un commentaire d’arrêt pour un prétexte pour réaliser une dissertation. L’arrêt commenté doit être présent dans chacune des parties de commentaire : si ce n’est pas le cas, c’est que le commentaire est trop orienté dissertation.

Le danger est particulièrement présent face à des arrêts de principe qui opèrent un revirement de jurisprudence. On est alors tenté de retracer la jurisprudence antérieure dans une longue partie historique. Cela sera généralement hors-sujet. Les rappels historiques ne doivent être faits que lorsqu’ils sont nécessaires pour comprendre l’arrêt commenté. C’est bien évidemment le cas lorsqu’il y a revirement de jurisprudence ; pourtant, dans la plupart des cas, un simple rappel de la jurisprudence antérieure dans l’introduction sera suffisant.

En présence d’un arrêt opérant un revirement de jurisprudence, il est courant de voir des plans de type I. La jurisprudence antérieure ; II. Le revirement opéré par l’arrêt commenté. La partie I. est hors-sujet. On pourrait dire pratiquement la même chose dans un plan qui conviendrait beaucoup mieux, et qui ne serait pas hors-sujet : I. Les motifs du revirement ; II. Les conséquences du revirement.

Les romans-fleuve ou « gros pavés » et la gestion du temps

Il est fréquent de voir des étudiants ne pas terminer un commentaire d’arrêt. Ce n’est pas que les 3 heures allouées sont insuffisantes, c’est que ces étudiants ne savent pas gérer leur temps et qu’ils maîtrisent mal la technique du commentaire. Il peut arriver qu’il ne reste pas assez de temps pour opérer une relecture approfondie de l’arrêt, ou que la rédaction du commentaire soit terminée un quart d’heure avant la fin du temps imparti : ce n’est pas grave, c’est une certaine marge de manoeuvre naturelle. Cependant, il faut commencer à se remettre en question lorsqu’on termine à peine de rédiger la première partie du commentaire à cinq minutes de la fin du temps d’examen !

Mieux vaut être incisif qu’exhaustif. Retenez que rien ne sert d’écrire beaucoup, il vaut mieux écrire moins mais écrire des choses pertinentes. Sachez que plus on écrit, plus on court de risques d’écrire des bêtises. Mieux vaut écrire peu, mais uniquement des choses dont on est sûr, qui sont pertinentes et intelligentes. Pas la peine non plus de réinventer la roue : si l’arrêt porte, par exemple, sur la nullité d’un contrat, il n’est pas nécessaire d’énumérer les cas de nullité, et encore moins de revenir sur la définition d’un contrat. Tout cela serait hors-sujet, et inutile puisque vous n’apprendrez rien au correcteur.

Pensez également à faire des phrases courtes. Gardez les phrases longues, à la construction grammaticale complexe, pour les commentaires faits à la maison en guise d’entraînement. En faisant une phrase longue et complexe en examen, dites vous que vous avez une chance sur deux qu’elle soit au final grammaticalement incorrecte ou inintelligible.

Si vous avez du mal à gérer votre temps en examen, essayez de vous entraîner à la maison à réaliser des commentaires en situation d’examen : 3 heures (et pas 6…), manuscrit et non pas sur un traitement de texte (on peut taper plus vite que l’on écrit à la main sans pour autant s’en rendre compte), en recherchant les sources dans le Code et non pas sur Legifrance (là encore, l’informatique fait gagner beaucoup de temps).

Argument des parties ou argument de la Cour ?

Il peut arriver de penser, les premières fois que l’on est confronté à un arrêt de la Cour de cassation, que la Cour se contredit. Il n’en est rien (en principe…), et ce n’est qu’une impression due à une mauvaise connaissance de la structure d’un arrêt.

Cette structure est généralement la suivante :

  • Visa (= «Vu l’article XX … »)
  • Faits
  • Motifs du pourvoi (arguments des parties)
  • Motifs de la Cour
  • Dispositif (= la décision)

La Cour doit en effet répondre aux arguments des parties, formulés dans le pourvoi. La Cour commence par énoncer ces arguments pour se prononcer ensuite sur leur recevabilité. La confusion peut venir du fait que la Cour emploie systématiquement la formule « Attendu que… ». Parfois (mais pas obligatoirement), la distinction est marquée par un changement de cette formule habituelle pour « Mais attendu que… ». Heureusement, les arguments des parties sont toujours séparés de la réponse de la Cour par un saut de ligne (ces deux éléments constituent toujours deux paragraphes distincts).

Ainsi, la structure générale est toujours la même :

  • Arguments des parties → Réponse de la Cour
  • « Attendu que… » → (saut de ligne) → « Mais attendu que… »
  • « Attendu que… » → (saut de ligne) → « Attendu que… »

Juges du fond, juges du droit

C’est l’erreur de fond (et non de méthode) la plus courante et la plus grave : confondre le juge du fond et le juge du droit. La Cour de cassation et le Conseil d’État ne jugent pas les faits, ils jugent exclusivement le droit.

Par conséquent, vous ne pouvez pas reprocher à la Cour de cassation ou au Conseil d’État de ne pas suffisamment prendre en compte les spécificités factuelles de l’espèce. Vous ne pouvez pas non plus juger que la solution est injuste au cas d’espèce.

Vous devez également faire attention au vocabulaire que vous employez. Les commentateurs inexpérimentés ont tendance à parler de « constatations » de la Cour de cassation, souvent parce que ce mot ou le verbe « constater » sont employés dans l’arrêt. Les constatations relèvent des faits et la Cour de cassation, qui ne peut pas juger les faits, ne fait en réalité que reprendre les constatations des juges du fond (Cour d’appel ou juge de première instance). Si l’emploi du verbe « constater » (ou d’un synonyme) vous tient à coeur, écrivez plutôt : La Cour de cassation relève que les juges du fond ont constaté que…

Par ailleurs, le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond n’est pas un pouvoir discrétionnaire ou arbitraire : il ne dispense pas le juge de motiver sa décision, c’est-à-dire d’expliquer comment la règle de droit s’applique aux faits de l’espèce. La Cour de cassation n’opère pas de contrôle sur les éléments relevant du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Il s’agit, par exemple, des manifestations de l’autonomie de la volonté (les contrats, les vices du consentement, la bonne foi…), de la valeur des éléments de preuve (ont-ils une force probante suffisante ? la Cour de cassation ne se prononce pas), ou exceptionnellement de certaines qualifications. Le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond s’exerce cependant sous réserve de dénaturation : le juge ne peut pas dénaturer un écrit clair, car celui-ci n’a pas besoin d’interprétation ; la Cour de cassation censurera ainsi la décision dénaturant un écrit clair.

« Attendu », « Considérant » et « motif »

Beaucoup de commentateurs, y compris des membres éminents de la doctrine, parlent « d’attendu » de la Cour de cassation ou de « considérant » du Conseil d’État. C’est un abus de langage provenant du fait que les paragraphes des décisions de la Cour de cassation et du Conseil d’État débutent toujours, respectivement, des formules « Attendu que… » ou « Mais attendu que… » et « Considérant ».  »’L’appellation exacte est « motif » »’.

Ainsi, on ne dira pas « Dans le troisième attendu, la Cour affirme que… » mais « Dans le troisième motif, la Cour affirme que… ».

Arrêt de principe ou d’espèce ?

On parle d’arrêt de principe lorsque celui-ci concerne une jurisprudence générale, qui formera un précédent et pourra être appliquée postérieurement aux litiges présentant des faits similaires. On parle au contraire d’arrêt d’espèce lorsque la solution de la Cour ne peut pas être généralisée en dehors du présent litige, lorsqu’elle ne s’explique que par les faits du litige.

Il est souvent très difficile d’évaluer l’importance d’un arrêt sans connaître le contexte dans lequel il a été rendu. Il est par exemple difficile de connaître la portée d’un arrêt du Conseil d’État aux motifs laconiques sans avoir lu les conclusions du commissaire du gouvernement, sans connaître la jurisprudence antérieure ou la doctrine portant sur la question de droit de l’arrêt.

Les arrêts de principe présentent souvent (mais pas toujours !) des caractéristiques particulières : motif formulé en des termes généraux, souvent repris deux fois dans l’arrêt : immédiatement après le visa et, ensuite, dans les motifs de la Cour. En d’autres termes, l’arrêt de principe opère généralement un syllogisme complet (mineure, majeure, conclusion), alors que l’arrêt d’espèce omet la règle générale et abstraite (majeure, conclusion). Plus concrètement, l’arrêt de principe aura la structure suivante : Principe général abstrait / Faits / Application du principe aux faits / Décision ; alors que l’arrêt d’espèce aura une structure plus simple : Faits / Application du droit aux faits / Décision.

Cependant, une erreur beaucoup trop fréquente chez les étudiants consiste à déterminer la nature d’un arrêt (de principe ou d’espèce) en fonction de la forme exclusivement. En d’autres termes, l’arrêt sera qualifié d’arrêt de principe lorsqu’il contient un motif (on dit, improprement, un  »attendu » ou un  »considérant ») formulé de manière générale et abstraite, qui semble poser une règle de droit. Et bien qu’on se le dise, une fois pour toutes : il est très fréquent que les mêmes motifs soient repris à l’identique dans des arrêts successifs. Ainsi, l’arrêt à commenter n’est peut-être pas le premier à présenter ce motif général et abstrait… dans ce cas, il n’est qu’un arrêt d’espèce, l’arrêt de principe étant celui qui, le premier, contenait ce motif.
A l’inverse, il peut sembler qu’un arrêt est un pur arrêt d’espèce, parce qu’il contient de banalités sur trois pages ; ce n’est pas pour autant qu’une formule d’une ligne, en bas de la troisième page, qui passe inaperçu, ne fera pas de lui un important arrêt de principe. En d’autres termes, la forme est un indice, mais celui-ci n’est ni déterminant ni même suffisant pour affirmer qu’un arrêt est de principe.

Tout cela confirme ce qui a été dit plus haut : on ne peut pas faire un bon commentaire d’arrêt sans connaître le contexte de l’arrêt à commenter.  »’Il faut éviter de qualifier l’arrêt commenté d’arrêt  »d’espèce » ou  »de principe » »’, sauf lorsqu’on est sûr et certain de sa qualification. Il faut perdre à tout prix cette habitude stylistique de parler  »d’important arrêt de principe » dans l’introduction. En pratique, cela ne sert à rien : vous n’aurez généralement pas de point supplémentaire parce que vous aurez dit qu’il s’agit d’un arrêt de principe. En revanche, s’il s’agit d’un arrêt d’espèce tout à fait banal, il apparaîtra comme évident au correcteur que vous ne connaissez pas votre cours.

Une autre erreur fréquente porte sur la question de droit qui donne son importance à l’arrêt. Il peut en effet arriver que, dans un même motif, la Cour énonce plusieurs solutions qui paraissent originales et inédites. Certaines seront de véritables solutions de principe alors que les autres ne seront que des reprises de solutions consacrées par des arrêts antérieurs. En d’autres termes, ce n’est pas parce qu’il est bien connu que tel ou tel arrêt est un arrêt de principe que tous ses motifs sont des motifs de principe.

Exemple

Arrêt Lautour, Civ., 25 mai 1948 : « Attendu qu’en droit international privé, la loi territoriale compétente pour régir la responsabilité civile extra-contractuelle de la personne qui a l’usage, le contrôle et la direction d’une chose, en cas de dommage causé par cette chose, à un tiers, est la loi du lieu où le délit a été commis ».

Ici, le principe est celui de l’application au délit de la loi du lieu où il a été commis. Un commentaire de l’arrêt Lautour devra obligatoirement aborder cette question. En revanche, le fait que la responsabilité civile de l’auteur du délit soit engagée sur le fondement de l’article 1384 al. 1 du Code Civil lorsque celui-ci a l’usage, le contrôle et la direction de la chose, n’est pas une solution originale de cet arrêt. Ce n’est qu’une reprise de la solution dégagée quelques temps plus tôt par l’arrêt  »Franck ».

Arrêt Franck, Cass., 2 déc. 1941 : « [Attendu...] Qu’en l’état de cette constatation, de laquelle il résulte que Franck, privé de l’usage, de la direction et du contrôle de sa voiture, n’en avait plus la garde et n’était plus dès lors soumis à la présomption de responsabilité édictée par l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, la cour d’appel, en statuant ainsi qu’elle l’a fait, n’a point violé le texte précité … »

À lire les deux motifs, sans connaître les dates des deux arrêts, on pourrait penser que l’arrêt de principe sur l’interprétation de l’article 1384 al. 1 est l’arrêt  »Lautour ». Pourtant, l’arrêt de principe est bien l’arrêt  »Franck », même si le motif est formulé en des termes moins généraux, même s’il a moins l’apparence d’un arrêt de principe.

 

7 Responses to La méthode du commentaire d’arrêt

  1. Delia dit :

    Merci beaucoup pour cette méthodologie très bien détaillé et qui nous sera très utile

  2. Delise dit :

    Je viens enfin de comprendre la méthodologie d’un commentaire d’arrêt.
    Merci milles fois pour ces explications…

  3. fille en stress dit :

    salut
    comment faire un commentaire d’une déclaration (en droit européen ?) genre déclaration 17 sur la primauté ? Stp merci.

  4. keita dit :

    Vous l’enlevez un grand poids je ne savais que faire merci

  5. keita dit :

    VouS m’enlevez un poids vraiment merci

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